Юристу

Ответы на актуальные вопросы по закупкам

18 мая

Материалы журнала «Консультант Свердловская область»

Автор: Быкова Елена Владимировна, эксперт-консультант в сфере закупок, практикующий юрист

Вопрос. При подаче заявок для участия в торгах по Закону № 44-ФЗ юридическим лицам нужно прикладывать к заявке решение о крупной сделке. До 25.12.2019 Решение о крупной сделке для ООО должно было строго соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 181.2 и 67.1 ГК РФ. Если данное Решение было принято очным собранием участников ООО либо принято единственным участником ООО, то нотариального удостоверения Решений ООО не требовалось.

В Обзоре судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах от 25.12.2019 теперь предусмотрено, что требование о нотариальном удостоверении, установленное пп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, распространяется и на Решение единственного участника. Также указано, что Решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью, в соответствии с которым в отношении решений общества будет применяться альтернативный способ подтверждения, требует нотариального удостоверения (п. 2, 3 Обзора).

Определением Верховного Суда РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 установлено, что нотариальному удостоверению Решений ООО подлежат только решения общих собраний участников (Решений единственного участника), принятые после выхода Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утвержденного Президиумом Верховного Суда 25.12.2019.

В 2020 году Заказчики по 44-ФЗ начали отклонять Решения ООО, принятые очным голосованием участников ООО до 25.12.2019, ссылаясь на Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах от 25.12.2019.

Являются ли нарушением действия Заказчика по отклонению вторых частей Заявок по торгам в рамках Закона № 44-ФЗ по причине отсутствия нотариальных копий Решений ООО о крупной сделке, принятых общими собраниями участников ООО до 25.12.2019?

Ответ. В соответствии с положениями ст. 51, 66, 88 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) при проведении открытого конкурса и аукциона участник в составе заявки должен представить решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию данного решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и для участника такого конкурса, аукциона заключаемый контракт или предоставление обеспечения заявки на участие в таком конкурсе, аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

Частью 1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об обществах с ограниченной ответственностью) установлено, что крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом:

- связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества, в результате которых у общества возникает обязанность направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

- предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Сделки, не выходящие за пределы обычной хозяйственной деятельности, согласно ч. 8 ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, – любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

Пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» устанавливает, что:

«Для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у сделки на момент ее совершения двух признаков (пункт 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью):

1) количественного (стоимостного): предметом сделки является имущество, в том числе права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (далее – имущество), цена или балансовая стоимость (а в случае передачи имущества во временное владение и (или) пользование, заключения лицензионного договора – балансовая стоимость) которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

2) качественного: сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов (пункт 4 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 8 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Например, к наступлению таких последствий может привести продажа (передача в аренду) основного производственного актива общества. Сделка также может быть квалифицирована как влекущая существенное изменение масштабов деятельности общества, если она влечет для общества существенное изменение региона деятельности или рынков сбыта.

Устанавливая наличие данного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности. При оценке возможности наступления таких последствий на момент совершения сделки судам следует принимать во внимание не только условия оспариваемой сделки, но также и иные обстоятельства, связанные с деятельностью общества в момент совершения сделки. Например, сделка по приобретению оборудования, которое могло использоваться в рамках уже осуществляемой деятельности, не должна была привести к смене вида деятельности.

Любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное (пункт 4 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 8 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Бремя доказывания совершения оспариваемой сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности лежит на истце».

Если сделка выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности общества и составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, то решение об одобрении крупной сделки должно быть представлено участником в составе заявки на участие в открытом конкурсе, закрытом аукционе или во второй части заявки на участие в электронном аукционе.

Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что согласно п. 4 ч. 11 ст. 24.1 Закона о контрактной системе оператор электронной площадки, в том числе путем информационного взаимодействия с государственными информационными системами, в соответствии с требованиями, установленными ч. 2 ст. 24.1 Закона о контрактной системе, обеспечивает предоставление заказчику в сроки и случаях, установленных Законом о контрактной системе, решение (копию решения) о согласии на совершение или о последующем одобрении крупных сделок по результатам электронных процедур от имени участника закупки – юридического лица с указанием максимальных параметров условий одной сделки, представляемое участником закупки при регистрации в Единой информационной системе в соответствии с требованиями подпункта «с» п. 5 Правил регистрации участников закупок в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и ведения единого реестра участников закупок, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2018 № 1752 (далее – Правила).

Таким образом, Закон о контрактной системе предусматривает как представление в составе заявки решения об одобрении крупной сделки, оформляемого по правилам ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, так и решения о согласии на совершение сделок по результатам электронных процедур с указанием максимальных условий одной сделки, необходимое участникам для регистрации в единой информационной системе, оформляемое в соответствии с требованиями ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью лишь в случае, если одобряется совершение крупных сделок.

При отклонении заявок по причине несоответствия решения об одобрении крупной сделки требованиям Закона об обществах с ограниченной ответственностью на членов комиссии возлагается обязанность доказывания того, что сделка для участника является крупной.

Сам по себе факт направления оператором электронной площадки вместе со вторыми частями заявок на участие в закупке решения о согласии на совершение или о последующем одобрении крупных сделок по результатам электронных процедур от имени участника закупки – юридического лица с указанием максимальных параметров условий одной сделки, представляемое участником закупки при регистрации в Единой информационной системе, не доказывает, что данная конкретная сделка является для участника крупной.

Подобные выводы находят свое отражение как в административной практике (Решение Московского УФАС России от 29.01.2020 по делу № 077/06/57-1195/2020, Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.07.2019 по делу № 44-3718/19), так и в судебной практике (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2020 по делу № А56-83289/2019, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.219 по делу № А56-88371/2019, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по делу № А56-69649/2019).

Применительно к вопросам о порядке удостоверений решений, принимаемых общим собранием участников общества, или единственным участником общества, необходимо учитывать положения ст. 67.1 Гражданского кодекса РФ, пункт 3 которой предусматривает, что принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения (с 01.10.19 посредством очного голосования) и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении общества с ограниченной ответственностью путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

«Решения очных собраний участников хозяйственных обществ, не удостоверенные нотариусом или лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров и выполняющим функции счетной комиссии, в порядке, установленном подпунктами 1 – 3 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ, если иной способ удостоверения не предусмотрен уставом общества с ограниченной ответственностью либо решением общего собрания участников такого общества, принятым участниками общества единогласно, являются ничтожными применительно к пункту 3 статьи 163 ГК РФ» (п. 107 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, с 1 сентября 2014 года любое решение, принимаемое общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью, должно быть нотариально удостоверено, если иной способ удостоверения не предусмотрен уставом либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками единогласно.

В рамках рассмотрения споров о законности действий и решений, принимаемых Федеральной налоговой службой РФ, судебные инстанции пришли к выводам о том, что в рамках ст. 67.1 Гражданского кодекса РФ решение общего собрания участников общества, принятое единогласно об избрании иного (альтернативного) способа удостоверения решений общего собрания участников хозяйственного общества и состава участников общества, присутствовавших при его принятии, изначально также подлежит нотариальному удостоверению, равно как и подлежит нотариальному удостоверению решение единственного участника общества. Данная судебная практика была включена в «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019 (п. 2 и п. 3 Обзора). При этом никакие изменения в нормы Гражданского кодекса РФ не вносились.

Относительно Определения Верховного суда Российской Федерации от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 необходимо отметить, что Верховный Суд РФ в данном Определении уточнил, что «в целях защиты правовой определенности и разумных ожиданий участников гражданского оборота, разъяснения, приведенные в п. 2 и 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019, подлежат применению только при рассмотрении споров, связанных с оспариванием решений общих собраний участников (решений единственного участника), принятых после указанной даты».

Таким образом, ошибочной является позиция о том, что положения ст. 67.1 Гражданского кодекса РФ распространяют свое действие лишь на решения участников, принятые после 25 декабря 2019 года. В случае, если Уставом общества не предусмотрен альтернативный способ удостоверения решений, решения участников либо подлежат нотариальному удостоверению, либо участниками общества принимается единогласное решение об избрании альтернативного способа удостоверения, которое также подлежит нотариальному удостоверению.

В Законе о контрактной системе вместе с тем отсутствует требование о представлении участниками закупок при регистрации в единой информационной системе или в составе заявки на участие в аукционе или открытом конкурсе решения общего собрания об избрании альтернативного способа удостоверения либо письма о том, что сделка для общества крупной не является.

Исходя из вышеизложенного, принятые членами комиссии в ходе рассмотрения заявок на участие в закупке решения об отклонении заявок по причине пороков решений об одобрении совершений крупной сделки будут являться законными лишь в случае, если члены комиссии смогут установить и доказать факт того, что данная сделка для общества является крупной, а также что в уставе общества либо в решении общего собрания участников общества, принятом единогласно и удостоверенном нотариально, не предусмотрен иной порядок удостоверения решений участников общества. Также необходимо учитывать, что при рассмотрении споров в судебных инстанциях будет учитываться позиция, отраженная в Определении Верховного Суда РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147.

 По материалам журнала «Консультант Свердловская область» № 4, 2020

Вернуться к списку новостей