Новости компании

Прием на работу высококвалифицированного иностранного специалиста: правовые последствия

15 марта

Материалы журнала «Консультант Свердловская область»

	Автор: Брызгалин Аркадий Викторович, генеральный директор Группы компаний «Налоги и финансовое право», кандидат юридических наук
	Соавтор: Аникеева Ольга Евгеньевна, главный специалист по юридическим вопросам Группы компаний «Налоги и финансовое право»

Кто признается высококвалифицированным иностранным специалистом

Иностранный гражданин может быть признан высококвалифицированным специалистом только при выполнении определенных условий.

Так, согласно ст.13.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (далее – Закон N 115-ФЗ) высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности. При этом предъявляются определенные требования к размеру получаемой ими заработной платы:

- не менее одного миллиона рублей из расчета за один год (365 календарных дней) – для высококвалифицированных специалистов, являющихся научными работниками или преподавателями, в случае их приглашения для ведения научно-исследовательской или преподавательской деятельности имеющими государственную аккредитацию высшими учебными заведениями, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами либо государственными научными центрами, а также для высококвалифицированных специалистов, привлеченных к трудовой деятельности резидентами промышленно-производственных, туристско-рекреационных, портовых особых экономических зон (за исключением индивидуальных предпринимателей);

- в размере не менее чем семьсот тысяч рублей из расчета за один год (365 календарных дней) – для иностранных граждан, привлеченных к трудовой деятельности резидентами технико-внедренческой особой экономической зоны (за исключением индивидуальных предпринимателей);

- без учета требования к размеру заработной платы – для иностранных граждан, участвующих в реализации проекта «Сколково» в соответствии с Федеральным законом «Об инновационном центре «Сколково»;

- в размере не менее двух миллионов рублей из расчета за один год (365 календарных дней) – для иных иностранных граждан.

Компетентность и уровень квалификации приглашаемого высококвалифицированного специалиста каждый работодатель оценивает самостоятельно. При этом он может использовать документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков, сведения о результатах его трудовой деятельности (в том числе, отзывы иных работодателей и заказчиков работ (услуг), в том числе иностранных, сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин, сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений, сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов).

Обязанности работодателя, заключившего трудовой договор с высококвалифицированным иностранным специалистом

Следует иметь в виду, что привлекать к работе иностранных высококвалифицированных специалистов работодатель вправе при отсутствии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Это следует из п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ. То есть заключить трудовой договор с таким специалистом работодатель вправе, даже если у него отсутствует разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

Кроме того, на данных специалистов не распространяется квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности и квота на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу (п. 2 ст.13.2 Закона N 115-ФЗ). Поэтому работодатель может привлекать их к работе по трудовому договору без предварительного определения потребности в таких работниках.

Однако, несмотря на несколько упрощенный порядок привлечения таких лиц на работу, ряд обязанностей у работодателя перед государственными органами все же остается.

Так, для приема на работу высококвалифицированного специалиста работодатель должен обеспечить получение им разрешения на работу (и для «визового», и для «безвизового» иностранца) и оформить ему приглашение на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности (только для «визового» иностранца). Ходатайство работодателя о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста представляется работодателем в ФМС по установленной форме, которая утверждена Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 N 487.

Также у работодателя, который привлекает на работу высококвалифицированного иностранного специалиста, возникают обязанности по своевременному информированию государственных контролирующих органов о нижеперечисленных обстоятельствах.

1. В течение 30 дней со дня получения высококвалифицированным специалистом разрешения на работу представлять в ФМС сведения о его постановке на учет в налоговых органах РФ (п. 16 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

2. Ежеквартально уведомлять ФМС об исполнении своих обязательств по выплате заработной платы такому специалисту; о расторжении трудового договора с данным специалистом; о предоставлении такому специалисту отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Формы указанных уведомлений утверждены Приказом ФМС России от 28.06.2010 N 147.

3. В трехдневный срок направлять в ФМС информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора, о досрочном расторжении им трудового договора, о самовольном оставлении им места работы или места пребывания (абз. 5 и 6 п. 137.1 Административного регламента). О последнем обстоятельстве также нужно уведомить ФСБ России (подп. 7,8 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

4. Уведомлять налоговый орган по месту учета о привлечении и об использовании высококвалифицированного иностранного специалиста в течение 10 рабочих дней со дня наступления любого из нижеперечисленных обстоятельств:

- подача ходатайства о выдаче указанному специалисту приглашения в целях осуществления трудовой деятельности;

- прибытие специалиста к месту работы или к месту пребывания;

- получение специалистом разрешения на работу;

- заключение с высококвалифицированным иностранным специалистом в РФ нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);

- приостановление действия или аннулирование разрешения на работу специалисту, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя;

- аннулирование разрешения на работу высококвалифицированному иностранному специалисту.

Данные обязанности предусмотрены подп. 4 п. 8 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ. Примерная форма уведомления о привлечении и использовании иностранных работников содержится в Приложении к Письму ФНС России от 24.08.2007 N ГИ-6-04/676@.

Кроме того, если работодатель будет выступать принимающей стороной по отношению к высококвалифицированному иностранному специалисту, у него может возникнуть обязанность представить в ФМС уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания на основании п. 4.1 ст. 20 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации».

«Налоговые» последствия приема на работу высококвалифицированного иностранного специалиста

У работодателя, который привлек к работе высококвалифицированного иностранного специалиста, неизбежно возникает вопрос о том, какие налоги и обязательные страховые платежи необходимо уплачивать с выплачиваемых ему доходов.

НДФЛ

Согласно п. 1 ст. 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

В соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ к доходам от источников в РФ относится вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей в РФ.

Таким образом, иностранный работник, получающий вознаграждение по трудовому договору за выполнение трудовых обязанностей в РФ, признается плательщиком НДФЛ, а получаемая им заработная плата по трудовому договору – доходом, подлежащим обложению НДФЛ.

Следовательно, организация-работодатель является по отношению к такому работнику налоговым агентом, который обязан исчислять, удерживать у налогоплательщика и перечислять в бюджет НДФЛ (п. 1 ст. 226 НК РФ).

Согласно п. 3 ст. 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 30% в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами РФ, за исключением доходов, получаемых от осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», в отношении которых налоговая ставка устанавливается в размере 13%.

То есть доходы от осуществления в РФ трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного иностранного специалиста облагаются НДФЛ по ставке в размере 13%. При этом не имеет значения, является ли он налоговым резидентом. В связи с этим организации следует обязательно иметь в наличии документы, обосновывающие правомерность этой ставки (в первую очередь, подтверждающие статус иностранца как высококвалифицированного специалиста). В письме ФНС от 26.04.2011 N КЕ-4-3/6735 сказано, что статус высококвалифицированного специалиста подтверждается наличием у иностранного гражданина соответствующего разрешения на работу, выданного органами ФМС.

Также следует иметь в виду, что, по мнению налоговых органов, к иным выплатам в денежной или натуральной форме, производимым указанным работникам, но не предусмотренным трудовыми договорами (материальная помощь, подарки и т.п.), применяется ставка НДФЛ в размере 30% (если они не являются налоговыми резидентами РФ). Об этом сказано, в частности, в Письме ФНС РФ от 26.04.2011 N КЕ-4-3/6735. Поэтому рекомендуем указывать возможность получения указанных выплат именно в трудовом договоре с иностранным специалистом.

О ставке НДФЛ, применяемой к выплате в пользу высококвалифицированного иностранного специалиста, произведенной после истечения срока действия трудового договора, но за его работу в рамках этого договора

Спорным является вопрос о ставке НДФЛ, применяемой к выплате в пользу высококвалифицированного иностранного специалиста, произведенной после истечения срока действия трудового договора, но за его работу в рамках этого договора.

Как было указано выше, согласно п. 3 ст. 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 30% в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами РФ, за исключением доходов, получаемых от осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», в отношении которых налоговая ставка устанавливается в размере 13%.

Из анализа данной нормы следует, что доходы от осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста облагаются НДФЛ по ставке в размере 13%. При этом законодатель не устанавливает такого обязательного условия для применения к доходам налоговой ставки в указанном размере, как наличие действующего трудового договора с высококвалифицированным специалистом. Главное – чтобы облагаемый доход был получен от трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста.

Учитывая вышеизложенное, полагаем, что организация правомерно применила ставку НДФЛ 13% к выплатам в пользу иностранных граждан за их работу по трудовым договорам в качестве высококвалифицированных специалистов. При этом не имеет значения, что на момент выплаты сроки этих трудовых договоров уже истекли. Главное то, что этот доход получен ими от осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста, т.е. доходы выплачены за период, когда все условия для применения ставки НДФЛ в размере 13% соблюдались.

Вместе с тем, по мнению Минфина, выплаты в пользу иностранных граждан (нерезидентов), произведенные уже после истечения срока действия трудового договора, подлежат налогообложению по ставке НДФЛ 30%, т.к. для признания лица высококвалифицированным специалистом необходимо наличие заключенного с ним трудового договора с указанием в нем размера вознаграждения в размере не менее 2 млн руб. в год (Письма Минфина РФ от 18.08.2011 N 03-04-06/8-189, от 05.07.2011 N 03-04-06/8-162-Приложение).

Таким образом, если организация применит ставку НДФЛ 13% к рассматриваемым доходам, налоговые органы, вероятнее всего, будут против этого возражать. В этом случае свою позицию организации придется отстаивать в суде. Поскольку судебная практика по подобным спорам отсутствует, затруднительно спрогнозировать, какое решение примет в этом случае суд.

О перерасчете НДФЛ по ставке 30% в случае досрочного расторжения трудового договора с высококвалифицированным иностранным специалистом

На практике возник вопрос о необходимости производить перерасчет НДФЛ по ставке 30% в случае, если трудовой договор с высококвалифицированным специалистом был досрочно расторгнут.

По нашему мнению, перерасчет в этом случае делать не следует, т.к. статус высококвалифицированного специалиста, с наличием которого законодатель связывает право на применение ставки НДФЛ 30%, обусловлен не трудовым договором. Указанный статус иностранный гражданин приобретает в момент получения в ФМС разрешения на работу в качестве высококвалифицированного иностранного специалиста. Трудовой договор с иностранным гражданином является лишь одним из приложений к ходатайству о привлечении высококвалифицированного специалиста, которое работодатель обязан подать в ФМС для выдачи иностранцу разрешения на работу.

При досрочном расторжении трудового договора иностранный гражданин не утрачивает статус высококвалифицированного специалиста. Так, п. 11 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ определено, что в течение тридцати рабочих дней со дня досрочного расторжения трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) высококвалифицированный специалист вправе осуществить поиск другого работодателя или заказчика работ (услуг) и получить новое разрешение на работу в порядке и на условиях, предусмотренных настоящей статьей. В течение указанного срока разрешение на работу, выданное высококвалифицированному специалисту, а также виза и вид на жительство, выданные такому высококвалифицированному специалисту и членам его семьи, считаются действительными.

Таким образом, досрочное расторжение трудового договора с высококвалифицированным иностранным специалистом не влечет обязанность работодателя производить перерасчет НДФЛ по ставке 30%, т.к. свой статус такой специалист в момент расторжения договора не утрачивает.

Вознаграждение высококвалифицированному иностранному специалисту и страховые взносы

Что касается обязанности организации начислять страховые взносы на выплаты, производимые высококвалифицированным иностранным специалистам, отметим следующее.

Согласно подп. 15 п. 1 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» не подлежат обложению страховыми взносами для организаций – работодателей суммы выплат и иных вознаграждений по трудовым договорам в пользу иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих на территории РФ, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.

То есть, по общему правилу, выплаты по трудовым договорам в пользу иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ, не облагаются страховыми взносами в ПФ, ФСС и ФОМС. Исключение может иметь место только в силу федеральных законов об отдельных видах страхования.

В силу ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» застрахованными лицами, т.е. лицами, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование в соответствии с настоящим Федеральным законом, являются:

- постоянно или временно проживающие на территории РФ иностранные граждане;

- иностранные граждане (за исключением высококвалифицированных специалистов в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»), временно пребывающие на территории РФ, заключившие трудовой договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор на срок не менее шести месяцев.

Из буквального толкования нормы следует, что по общему правилу, иностранные граждане — высококвалифицированные специалисты признаются застрахованными лицами в соответствии с Законом N 167-ФЗ. Поэтому получаемое ими вознаграждение по трудовому договору облагается страховыми взносами в ПФ РФ. Исключение составляют иностранные граждане — высококвалифицированные специалисты, временно пребывающие на территории РФ, – они не подлежат обязательному пенсионному страхованию в РФ.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в РФ» застрахованными лицами являются работающие по трудовому договору:

- постоянно или временно проживающие в РФ иностранные граждане (за исключением высококвалифицированных специалистов и членов их семей в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

Из буквального толкования нормы следует, что высококвалифицированные иностранные специалисты не признаются застрахованными лицами в соответствии с Законом N 326-ФЗ, то есть не подлежат обязательному медицинскому страхованию в РФ. Поэтому суммы выплат по трудовому договору в пользу такого работника обложению страховыми взносами в ФОМС не облагаются. Обеспечение гарантий указанных лиц на получение медицинской помощи в силу п. 14 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ осуществляется за счет средств работодателей – это обязательное условие заключаемого с ними трудового договора.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат работающие по трудовым договорам:

- граждане РФ;

- постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства.

Таким образом, иностранные граждане подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством только в том случае, если они имеют статус постоянно или временно проживающих на территории РФ. Лица, имеющие статус временно пребывающих, такому страхованию не подлежат.

В силу ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора, заключенного со страхователем.

При этом действие Федерального закона N 125-ФЗ распространяется, в том числе и на иностранных граждан, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами РФ. При этом каких-либо исключений для высококвалифицированных иностранных специалистов не установлено.

Согласно ст. 20.1 Закона N 125-ФЗ объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, выплачиваемые страхователями в пользу застрахованных в рамках трудовых отношений.

Таким образом, высококвалифицированный иностранный специалист подлежит страхованию от травматизма. Следовательно, на вознаграждение, выплачиваемое ему в рамках трудовых отношений, начисляются страховые взносы «на травматизм».

Из вышеизложенного следует, что на вознаграждение, выплачиваемое высококвалифицированному иностранному специалисту в рамках трудового договора, работодатель будет обязан начислять:

- страховые взносы в ПФ РФ (исключение – у иностранца будет статус временно пребывающего в РФ);

- страховые взносы в ФСС (исключение – у иностранца будет статус временно пребывающего в РФ);

- страховые взносы «на травматизм».

Опубликовано по материалам Журнала «Налоги и финансовое право», www.cnfp.ru

Вернуться к списку новостей